Privatização, Concessão e Desestatização – O que realmente são?

Muito se debate sobre qual a deve ser a postura do Estado brasileiro frente à economia. Jornais, revistas, televisão, centros de pesquisa, escolas, todos diariamente debatem temas relacionados ao tamanho do Estado brasileiro. Porém, infelizmente se verifica que estes debates são pouco úteis.

Grande parte das fontes informativas circundam apenas em um binômio entre “deve privatizar x não deve privatizar” e ignoram a realidade jurídica do país. À palavra “privatização” foi conferida um significado não técnico – quase popular – que apenas confunde as pessoas e em decorrência desta confusão, pouco se avança na maturidade do tema no país.

Algumas notícias ajudam a ilustrar o problema[1]:

“Dória deve enviar à Câmara projeto de privatização do Anhembi” (Estado de São Paulo)[2]

“Governo de São Paulo avança na privatização da Cesp” (Agência Estado)[3]

“São Paulo prepara novas privatizações de estradas no litoral do Estado” (Folha de São Paulo)[4]

“Alckmin lança edital de concessão de 570 quilômetros de rodovias em SP” (Folha de São Paulo)[5]

“Doria e Alckmin lançam chamamento para dar início à privatização da gestão do Bilhete Único de SP” (Portal G1)[6]

“TCE-SP suspende licitação para privatizar duas linhas do Metrô” (Portal Jovem Pan)[7]

“Vereadores de SP aprovam projeto de Doria de privatizar Pacaembu por até 35 anos” (Esquerda Diário)[8]

“Governo oferecerá ações da Eletrobrás a empregados em privatização” (Folha de São Paulo)[9]

“EM ENTREVISTA À FOLHA DE S. PAULO, TEMER DIZ QUE PRIVATIZAÇÃO DOS CORREIOS ESTÁ PRÓXIMA!” (SINTECT-RJ)[10]

“Pacote de privatização cresce e inclui até a Casa da Moeda’ (Valor Econômico)[11]

Verifica-se que a palavra privatização (“Passar para domínio de empresa privada o que era do poder do Estado” segundo o dicionário Aurélio) é empregada em contextos completamente diferentes – desde a venda de ativos até outorga de serviços públicos. Trata-se de uma completa confusão, proposital ou não, a respeito de termos técnicos sobre atividades que possuem regras e regimes jurídicos completamente diferentes.

A dimensão de como este erro afeta a qualidade do debate pode ser visto com o termo “ONG”, consagrado na mídia, mas juridicamente inexistente, posto que “ONGs” são na realidade associações, fundações e também é utilizado para denominar organizações sem existência jurídica (como o MST/MTST).

Por isso conhecer corretamente o que significa privatização e concessão é premissa essencial para se definir como o Estado brasileiro deve intervir na economia.

A venda de ativos dos entes federativos e outorgas à empresas privadas de serviços ocorrem há muito tempo no Brasil, porém, para o objetivo deste artigo, faremos o corte metodológico-temporal a partir da atual Constituição (1988).

 

O que é privatizar?

Nosso ponto de partida começa com o Programa Nacional de Desestatização[12] cujo o objetivo era reduzir o “tamanho” do Estado em decorrência da crise do Petróleo (década de 70) e a consequente derrocada fiscal da década de 80.

O PND (que não se confunde com o Plano Nacional de Desenvolvimento) possuía como objetivos principais: reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público e contribuir para a redução da dívida pública, concorrendo para o saneamento das finanças do setor público.

Neste marco legal, apenas empresas (públicas ou de economia mista – sempre regidas pelo direito privado conforme Art. 5, incisos II e III do Decreto-Lei 200/69) poderiam ser privatizadas – expressão definida como “a alienação, pela União, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade.” (Art. 2º, §1º da Lei 8.031/90).

O marco legal do PND foi revogado em 1997 pela Lei 9.491. Desta vez, apesar de manter a nomenclatura, difere em seus objetivos principais, conforme a comparação abaixo realizada entre os incisos do Art. 1 da lei revogada e o Art. 1 da lei revogadora:

 

Conforme se verifica na redação dos incisos II e IV, o PND/97 possui um objetivo mais amplo. Isto porque persegue uma restruturação mais ampla do que a simples redução de dívida. Afinal, se em 1991 o mote econômico era reforçar a capacidade empresarial do país, pois grande parte destas eram estatais, em 1997 o antigo objetivo já havia sigo atingido em parte (pequena parte) e, portanto, passa também a perseguir a modernização da infraestrutura, onde aloca-se boa parte dos serviços chamados “públicos”.

Outra novidade que traz o PND/97 consta a mudança do “verbo” utilizado, de “privatizar” para “desestatizar”. Com razão o legislador, posto que podem ser objeto de “desestatização” não apenas empresas (como em 1991) mas também serviços públicos (por concessão, permissão ou autorização).

Em resumo, o vocábulo “privatizar” possuía uma acepção técnica de venda de empresas estatais até 1997 – data em que o ordenamento jurídico lhe retirou qualquer previsão e deste ponto em diante conferiu aos destinatários da lei apenas a expressão “desestatizar” – que engloba um espectro mais amplo que a lei 8.031/91.

Contudo, manteve a possibilidade de venda apenas de empresas, enquanto aos serviços púbicos somente resta a oferta pelo próprio ente estatal (direta ou indiretamente) ou por uma empresa privada, por desestatização cujas modalidades possíveis são a concessão, permissão ou autorização[13].

 

O que é concessão de serviço público?

Os institutos da concessão de serviço público possuem previsão constitucional em vários pontos: Art. 21, incisos XI, XII, XXIII, Art. 25, §2º, Art. 30, inciso V, Art. 49, incisos XII e XVII, Art. 175 caput, Art. 176, §1º e §4º, Art. 223 caput e também algumas menções no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que aqui não será abordado.

Dada a pluralidade da utilização na Constituição Federal[14], onde é empregada em serviços variados, tais como concessão de serviços públicos em geral (Art. 175), serviço de gás canalizado (Art. 25§2º) ou serviço de transporte coletivo municipal (Art. 30, V), toda e qualquer discussão com esta temática deve necessariamente partir do pressuposto que para cada serviço deve haver uma definição ou concepção diferenciada.

Contudo, esta premissa não infelizmente é encontrada.

As notícias, acima colacionadas conferem a falsa impressão de que o instituto jurídico da concessão possui uma definição única que transpassa por vários setores e condiciona de forma singular sua forma de prestação. Isso não é verdade.

Considerando que são as leis, constituição, decretos, etc…, que atribuem o sentido de cada instituto, é necessário verificar se estas acepções “populares” encontram guarida do ordenamento jurídico.

 

As concessões possuem um único regime jurídico como mencionadas nas notícias?

A resposta é um peremptório não. Falar de concessão de serviço público aéreo, concessão de transporte público municipal coletivo, transporte público interestadual, televisão, energia, telecomunicação, entre outros, é falar de regimes jurídicos completamente diversos (podem em alguns casos possuir algumas semelhanças, mas continuam essencialmente diferentes), vejamos alguns exemplos e seus aspectos principais:

 

Energia Elétrica – Lei 9.074/95 e Lei 9.427/96

  • são objetos de concessão o aproveitamento hidráulico e usinas termoelétricas com potência superior 50MW destinados à execução de serviço público, produção independente de energia elétrica;
  • concessionários que produzem energia independente podem comercializá-la no mercado livre – consumidores com demanda superior a 3MW (o que exclui a clássica ideia de tarifa dada pelo concedente);
  • Compreende a contraprestação pela execução do serviço baseado no serviço pelo preço com possibilidade de utilização da metodologia price cap (e preço pelo custo), realização de investimentos em bens reversíveis.

 

Transporte terrestre interestadual/internacional – Lei 10.233/01

  • concessão refere-se a outorga serviços de transporte em conjunto com exploração de infraestrutura. Caso seja desvinculado da exploração de infraestrutura (rodoviário ou ferroviário) o termo é permissão.
  • A concessão também é a forma correta de outorga para exploração de ferrovias, rodovias, vias navegáveis e portos organizados que compõem o Sistema Nacional de Viação.
  • As tarifas são reguladas pelo concedente a quem compete determinar seu valor.

 

Portos – Lei 12.815/13

  • Concessão é a cessão onerosa do porto organizado (administração do porto), com vistas à administração e à exploração de sua infraestrutura por prazo determinado, sendo que a cessão onerosa de área e infraestrutura públicas/instalação portuária, localizadas dentro do porto organizado, para exploração por prazo determinado trata-se de arrendamento.
  • As tarifas também são determinadas pelo concedente – que poderá ser o Porto Organizado ou mesmo a União Federal.

 

Telecomunicações – Lei 9.472/97

  • Concessão é um regime de exploração de telecomunicação em caráter público (que pode competir com o privado);
  • Possui obrigações de universalidade e continuidade;
  • Define-se como a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado (ao contrário da permissão que neste caso é de caráter transitório – até que seja normalizada a situação excepcional), no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.

 

Aviação – Lei 11.182/05

  • As concessões de linhas áreas são feitas pelo regime de liberdade tarifária e dependem exclusivamente da capacidade operacional de cada aeroporto.

 

Radiodifusão sonora e de sons e imagens- Art. 223 CF

  • São realizadas por concessão pelo prazo de 15 anos (televisão), renováveis indefinidamente, sem cobrança de tarifa.

 

Conclusão

De acordo com a legislação brasileira, não é possível falar em privatização, dado que esta figura foi revogada em 1997, sendo que a partir desta data criou-se um guarda-chuva chamado desestatização.

Na desestatização há três dois elementos essenciais: a venda de ativos (bens ou empresas) e a outorga de serviços públicos – cujos espécies são a concessão, permissão e autorização.

A concessão não possui um regime jurídico único no país. Cada setor traz regulações específicas e não transportáveis a qualquer outro, sendo incorreto qualquer discussão sobre o tema partir de uma diretriz básica, mesmo que haja elementos coincidentes.

No próximo artigo, enfrentar-se-á um aspecto mais detalhado sobre o tema, a diferença entre as concessões chamadas de comuns as parcerias público-privadas.

[1] A pesquisa se direcionou à noticias antigas de forma proposital, tendo em vista que muitos dos citados estão prestes a se tornarem candidatos na próxima eleição.

[2] Fonte: http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,doria-deve-enviar-a-camara-projeto-de-privatizacao-do-anhembi-nesta-segunda-feira,70001952678, acesso em 25.04.2018.

[3] Fonte: https://www.em.com.br/app/noticia/nacional/2017/07/18/interna_nacional,884863/governo-de-sao-paulo-avanca-na-privatizacao-da-cesp.shtml, acesso em 25.04.2018.

[4] Fonte: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2017/08/1910559-sao-paulo-prepara-novas-privatizacoes-de-estradas-no-litoral-do-estado.shtml?utm_source=folha, acesso em 25.04.2018.

[5] Fonte: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/11/1829302-alckmin-lanca-edital-de-concessao-de-570-quilometros-de-rodovias-em-sp.shtml, acesso em 25.04.2018.

[6] Fonte: https://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/doria-e-alckmin-lancam-chamamento-para-dar-inicio-a-privatizacao-da-gestao-do-bilhete-unico-de-sp.ghtml, acesso em 25.04.2018.

[7] Fonte: http://jovempan.uol.com.br/programas/jornal-da-manha/tce-sp-suspende-licitacao-para-privatizar-duas-linhas-do-metro.html, acesso em 25.04.2018.

[8] Fonte: http://www.esquerdadiario.com.br/Vereadores-de-SP-aprovam-projeto-de-Doria-de-privatizar-Pacaembu-por-ate-35-anos, acesso em 25.04.2018.

[9] Fonte: http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2017/09/1915193-governo-oferecera-acoes-da-eletrobras-a-empregados-em-privatizacao.shtml?utm_source=folha, acesso em 25.04.2018.

[10] Fonte: https://sintectrj.org.br/denuncia/em-entrevista-a-folha-de-s-paulo-temer-diz-que-privatizacao-dos-correios-esta-proxima/, acesso em 25.04.2018.

[11] Fonte: http://www.valor.com.br/brasil/5092658/pacote-de-privatizacao-cresce-e-inclui-ate-casa-da-moeda, acesso 25.04.2018.

[12] Lei 8.031 de 12 de abril de 1990.

[13] O regime de autorização é conferido apenas aos serviços públicos de competência da União Federal e não será objeto deste artigo.

[14] O termo “concessão” é empregado na Constituição Federal em 63 ocasiões, referindo-se desde serviços públicos à aposentadorias.