As concessões e parcerias público-privadas

As delegações ou outorgas de serviços públicos em sentido amplo aos particulares podem se dar de diferentes formas no direito brasileiro. Este movimento ganhou força a partir de 1995 com uma nova postura do Estado brasileiro frente suas obrigações constitucionais e sua crise fiscal. Se por um lado, a Constituição Federal impôs à estrutura administrativa uma série de obrigações, por outro, a necessidade de investimentos e custeio destas mesmas obrigações enfrenta severos limites fiscais.

A saída encontrada pelo país em suas três esferas administrativas foi entregar diversos serviços de sua titularidade a empresas, equilibrando desta forma os investimentos necessários e sua incapacidade gerencial e financeira.

A primeira lei sobre o tema foi a Lei 8.987/95 que disciplina as concessões (hoje chamadas de “concessões comuns”). A definição do que venha a ser concessão para esta lei é dada pelo Art. 2º, inciso II: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.

As principais características deste modelo concessório são:

  1. A remuneração do concessionário se dá exclusivamente com tarifa paga pelos usuários do serviço – não há qualquer contrapartida pelo ente público ao particular (sem prejuízo de eventuais subvenções econômicas cujo o fundamento encontra-se no Art. 12, §3º, inciso II da Lei 4.320/64 e destina-se ao custeio da atividade);
  2. O prazo concessório é definido pelo contrato de forma a manter seu equilíbrio econômico-financeiro, observado (quando houver) prazo definido por lei do setor específico;
  3. A alocação de riscos é realizada por duas formas: Uma fixa (conferida pelo Art. 9º da lei 8.987/95) em que é classificado como risco do Estado mudanças no sistema tributário (exceto imposto de renda) e no caso de houver alguma alteração unilateral do contrato pelo Estado. E outra contratual, ou seja, cada contrato deve definir quais riscos são transferidos para cada parte.

O modelo concessório da Lei 8.987/95 foi implantado com muito sucesso mesmo que, incialmente, a Administração Pública não tivesse a correta expertise na formulação dos contratos.

Isto porque os entes administrativos apenas projetavam contratações para obras e serviços cuja duração era de um ano em regra (e extensão de no máximo 5 anos) com a alocação de riscos já definidas em diplomas legais, primeiramente com o Decreto-Lei 2.300/86 e depois a Lei 8.666/93 e remuneração fixada no orçamento básico.

A medida que o novo diploma legal foi sendo implementando a Administração Pública, de forma paulatina, foi adquirindo os conhecimentos e técnicas necessários para contratos de longo prazo e necessariamente incompletos, cuja remuneração era definida contratualmente e submetida a revisão para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.

A lei 8.987/95 foi um dos mais importantes marcos regulatórios do país, trouxe importantes inovações no ambiente contratual e conferiu a necessária plasticidade aos contratos concessórios de longo prazo. Contudo, desde seu início, observou-se uma limitação que impede sua utilização em diversos projetos, principalmente naqueles em que o mero recebimento de tarifa não permite a viabilidade do projeto – normalmente em casos de investimentos em infraestrutura e projetos greenfield.

A título de exemplo: Uma concessão de linha metroviária ainda a ser construída poderia ser viabilizada apenas baseada na lei 8.987/95? Não, pois no caso em que o concessionário devesse construir a infraestrutura além de operar o serviço, a tarifa não seria suficiente para que o NPV (net presente value) do contrato fosse positivo, portanto, nestes casos, a administração pública se utiliza de contratos de empreitada regidos pela lei 8666/93 (e com todos seus problemas) para a construção da infraestrutura e apenas para o serviço em si era construída uma modelagem concessória.

Extinguir este estrangulamento foi o objetivo de duas novas formas concessórias criadas pela Lei 11.079/04, conhecida como lei das PPPs (Parcerias Público-Privadas), a concessão patrocinada e a concessão administrativa.

As definições de concessão patrocinada e administrativa são dadas pela lei 11.079/04:

Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

  • 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
  • 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Estes conceitos trazidos pela lei para a parceria público-privada patrocinada (já que na concessão administrativa toda a remuneração advém da administração pública) dispõe que, além da tarifa cobrada dos usuários haverá, adicionalmente, uma contraprestação pecuniária do Poder Público. Portanto, a lógica conferida por este diploma legal é o pagamento pelo poder público de parte da tarifa (natureza de contraprestação), parcela de obra executada (artigo 6º, §2º) ou vinculada ao seu desempenho (artigo 6º, §1º), com o objetivo de viabilizar projetos greenfield, como no exemplo acima citado – PPP da linha amarela de São Paulo.

No Brasil, várias outras PPPs foram concretizadas, com uma grande variação de objetos, envolvendo Hospitais Públicos (Bahia), Estradas e Saneamento Básico (São Paulo) e até presídios (Minas Gerais).

As principais diferenças e inovações deste modelo concessório são:

  1. Os contratos devem possuir valor acima de R$ 10 milhões;
  2. Prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35 anos;
  3. Completa contratualização dos riscos de cada parte, ou seja, a lei não estabelece a priori quais são os riscos assumidos pelo privado, impondo uma modelagem e contrato mais completo;
  4. Possibilidade de o parceiro privado obter de forma forçada a contraparte pública sem incorrer na absurda fila de precatórios (daí a importância dos Fundos Garantidores de PPP ou possibilidade de contratação de seguro);
  5. Os empenhos a serem emitidos pela administração pública podem ser em nome dos financiadores do projeto;
  6. Possibilidade de realização de aportes que não são computados para cálculo do IRPJ, CSLL e PIS/Cofins.

Dito isso, para a elaboração de uma PPP é necessário um grande conhecimento técnico das áreas envolvidas, principalmente quanto aos aspectos legais e econômicos. Sua criação envolve uma série de etapas que, desde o início, devem ser elaboradas em conjunto com os gestores públicos e contratados da iniciativa privada, de forma resumida:

  1. Pesquisa das áreas deficitárias no âmbito do ente federativo;
  2. Escolha Política da área a ser foco do projeto;
  3. Elaboração detalhada do quadro atual;
  4. Elaboração dos targets de curto, médio e longo prazo;
  5. Determinação completa da Política Pública;
  6. Início do procedimento administrativo;
  7. Elaboração de estudos complementares e viabilizada financeira;
  8. Audiência Pública;
  9. Escolha da forma de remuneração do particular, da forma de garantia do investimentos, via Fundo Garantidor ou Project Finance;
  10. Elaboração do Edital;
  11. Concorrência e assinatura do Contrato;
  12. Gestão do contrato de forma impessoal e profissional.

A complexidade dos projetos e deu seu trâmite dá a completa dimensão das dificuldades operacionais de se implantar uma PPP, por isso é necessário que desde o início de sua escolha deverá ser acompanhado o projeto por profissionais especializados na matéria.